Rechtsfolgen eines Schadensersatzanspruchs

A. Einleitung

In der Anspruchsprüfung muss nach dem Entstehen des Schadensersatzanspruchs auch dessen Höhe bestimmt werden. Wirft der eingeladene Freund beim Ablegen seiner Jacke eine teure Vase um, hat er einen Schaden verursacht, den der Berechtigte ersetzt verlangen kann. Der Beitrag beschreibt die Grundsätze für die Bestimmung des Schadensersatzes und die Bemessung des Schmerzensgeldanspruchs.

B. Thema

Die Art und der Umfang der Schadensersatzansprüche sind in den §§ 249 – 255 BGB normiert. §§ 249 ff. BGB sind bis auf § 249 Abs. 1 BGB auch auf den Anspruch auf den Schadensersatz statt der Leistung anwendbar. Bei der deliktischen Haftung nach §§ 823 ff. BGB gelten die ergänzenden Vorschriften der §§ 842 ff. BGB Auch außerhalb des BGB finden sich Regelungen, die sich mit der Schadensberechnung beschäftigen, bspw. im Produkthaftungsgesetz, vgl. § 6 ff. ProdHaftG.

I. Funktion

Der Schadensersatz dient dem Ausgleich der erlittenen Einbuße (Ausgleichsfunktion). Dies wirkt sich auf die Ausgestaltung des Schadensrechts aus. Hier entspringt der Grundsatz der Totalreparation, wonach der Schädiger den ganzen zurechenbar verursachten Schaden ersetzen soll. Die Schadenshöhe richtet sich nach der Einbuße und nicht nach dem Maß des Verschuldens (Vorsatz oder Fahrlässigkeit). Der Umfang des Schadensersatzes ist von der konkreten Einbuße beschränkt (Bereicherungsverbot). Zudem soll er den möglichen Schädiger vom Auslösen des schädigenden Ereignisses abhalten (Präventionsfunktion). Diese wird von einer Haftpflichtversicherung abgemildert, behält jedoch wegen der Selbstbeteiligung ihre Wirkung.

Dem Anspruch auf Schmerzensgeld geht die Ausgleichsfunktion und die Genugtuungsfunktion einher, vgl. § 253 Abs. 2 BGB. Können diese Funktionen nicht erfüllt werden, etwa bei einem empfindungsunfähigen Opfer (z.B. Koma), tritt die Würdefunktion des Schmerzensgelds ein, die der abstrakten Wahrnehmung der Würde des Opfers dient.

II. Begriff

Ein Schaden ist jeder Nachteil den jemand an seinen Rechtsgütern erleidet. Umfasst ist jede unfreiwillige (Vermögens-) Einbuße an materiellen oder immateriellen Gütern und Interessen. Er ist von der Aufwendung, als freiwilliges Vermögensopfer, abzugrenzen. Vom Schaden umfasst sind Aufwendungen, die der Geschädigte zur Verhinderung oder Begrenzung eines Schadens tätigt, da sie auf dem Schadenseintritt beruhen und damit nicht freiwillig sind.

Der Schadensbegriff unterliegt normativen Korrekturen. Vermögensmehrungen durch den Schadenseintritt wie zum Beispiel Versicherungsleistungen, bleiben bei der Schadensberechnung außer Betracht.

Erfasst sind materielle und immaterielle Schäden. Die Abgrenzung erfolgt danach, ob die Einbuße in Geld messbar ist.

Der materielle Schaden (Vermögensschäden) wird nach der Differenzhypothese errechnet. Dies bedeutet, dass der Schaden aus dem Vergleich der bestehenden Lage zu jener ohne das schädigende Ereignis errechnet wird, wobei ein negatives Abweichen den Schaden bedeutet. Das dieser zu ersetzen ist, zeigt sich im Grundsatz der Naturalrestitution, vgl. § 249 Abs. 1 BGB. Auch der tatsächlich entgangene Gewinn – nicht die bloße Gewinnchance – wird berücksichtigt, § 252 BGB. Bei der Zerstörung einer Sache kann der Schaden daher ihren Wert übersteigen.

Immaterielle Schäden können mittels Differenzhypothese ermittelt werden. Sie zeichnen sich dadurch aus, dass sich bei dem beschrieben Vergleich keine negative Abweichung feststellen lässt. Beispiele sind psychische Schmerzen oder eine seelische Erkrankung wegen einer Beleidigung. Eine Geldentschädigung des Nichtvermögensschadens kann nur gefordert werden, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht, vgl. § 253 Abs. 1 BGB.

III. Positives und negatives Interesse

Bei vertraglichen Schadensersatzansprüchen stellt sich die Frage nach dem Bezugspunkt der Berechnung. Der Geschädigte kann so gestellt werden, wie er ohne den Vertragsschluss stünde (negatives Interesse/ Vertrauensinteresse) oder wie er bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung stünde (positives Interesse/ Erfüllungsinteresse).

Beispiel: Anna verkauft Thomas einen Fernseher für 150 EUR. Es kommt raus, dass dieser bereits bei Vertragsschluss defekt war. Thomas verlangt Schadensersatz. Er führt an, dass er den Fernseher für 200 EUR hätte verkaufen können. Er möchte auch die Vertragskosten (Telefon, Versandkosten) von 10 EUR ersetzt bekommen. Das positive Interesse von Thomas beläuft sich auf 50 EUR und das negative Interesse auf 10 EUR. Bei anfänglicher Unmöglichkeit ist der Schadensersatzanspruch auf das positive Interesse beschränkt, vgl. § 311a Abs. 2 BGB. Thomas kann 50 EUR verlangen. Die Vertragskosten sind nicht ersatzfähig, sie wären auch bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung entstanden. Thomas könnte anstelle des Schadensersatzes den Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen, dies ist hier nicht sinnvoll (sonst nicht 50, sondern nur 10 EUR).

Der Schadensersatz statt der Leistung umfasst den Teil des positiven Interesses, der an die Stelle der Leistung tritt. Bei einer mangelhaften Leistung gehört der Nutzungsausfallschaden bis zur Nacherfüllung zum positiven Interesse. Er wird jedoch neben dem Leistungsanspruch geltend gemacht und unterfällt daher nicht dem Schadensersatz statt der Leistung. Der Schadensersatz statt der Leistung erfolgt in Geld. Der Grundsatz der Naturalrestitution gilt nicht, der wegen Unmöglichkeit ausgeschlossene Anspruch auf die Primärleistung (vgl. § 275) soll nicht unterlaufen werden.

Das negative Interesse findet sich in § 284 BGB wieder. Ersatzfähig ist der Teil des negativen Interesses, der die vergeblichen Aufwendungen ausmacht, nicht der entgangene Gewinn aus einem alternativen besseren Geschäft. Das negative Interesse wird auch in §§ 122 und 179 Abs. 2 BGB ersetzt und kann höher sein als das positive Interesse. Um eine Besserstellung zu vermeiden, ist der Ersatz des negativen Interesses vom positiven Interesse begrenzt. Das negative Interesse ist auch bei der Verletzung vorvertraglicher Schutzpflichten zu ersetzen, vgl. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB. Eine Begrenzung auf das positive Interesse wird nicht vorgenommen.

IV. Schadensberechnung

1. Grundsatz der Naturalrestitution

Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der Schädiger den Zustand herzustellen, der ohne das schädigende Ereignis bestehen würde. Dies statuiert den Grundsatz der Naturalrestitution und Totalreparation. Geschützt ist das Erhaltungsinteresse des Schädigers, das den Wert des Gegenstands übersteigen kann. Dies ist dann der Fall, wenn die Reparaturkosten höher sind als der Wert der Sache. Der Geschädigte muss sich nicht mit dem Ersatz des Wertes begnügen. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Herstellung nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist, vgl. § 251 Abs. 2 BGB. Wegen des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots muss sich der Geschädigte die Differenz zwischen dem höheren Wert der neuen gegenüber der alten Sache anrechnen lassen (sog. „Abzug neu für alt“).

Ist die Naturalrestitution nicht ausreichend, hat der Geschädigte einen Anspruch auf Entschädigung in Geld, vgl. § 251 Abs. 1 Alt. 2 BGB.

2. Schadensersatz in Geld

Der Geschädigte muss den Schädiger bei eigenen Verletzungen oder der Beschädigung seiner Sache den besagten Zustand nicht selbst wiederherstellen lassen. Er kann stattdessen auch den dafür erforderlichen Geldbetrag fordern, vgl. § 249 Abs. 2 BGB.

Beispiel: Beschädigt jemand meinen teuren Oldtimer, möchte ich nicht, dass der Schädiger (ein Lehrer) mein Auto selbst repariert. Deshalb bietet § 249 Abs. 2 S. 1 BGB die Möglichkeit, den zur Herstellung erforderlichen Geldbetrag einzufordern.

Auch hier geht es um die Wahrung des Erhaltungsinteresses. Es kommt bei der Berechnung nicht auf den Wert der Sache, sondern auf die zur Herstellung erforderlichen Kosten an. Bei Verletzungen einer Person geht es um den Ersatz der Behandlungskosten und den Verdienstausfall.

Der Anspruch auf Zahlung des Geldbetrages setzt voraus, dass die Naturalrestitution möglich ist, sonst kommt lediglich der Wertersatz in Betracht, vgl. § 251 Abs.1 Alt. 1 BGB. Bei der Zerstörung einer vertretbaren Sache (Gattungsschuld) kann die Naturalrestitution durch Ersatzbeschaffung einer gleichwertigen Sache erfolgen. Die Ersatzbeschaffung hat zur Folge, dass die Unverhältnismäßigkeitsgrenze aus § 251 Abs. 2 S. 1 BGB im Verhältnis zwischen Reparatur oder Ersatzbeschaffung nicht unmittelbar Anwendung findet. Das Wahlrecht des Geschädigten wird durch das Gebot der Wirtschaftlichkeit begrenzt, vgl. § 249 Abs. 2 S. 1 BGB. Ist die Ersatzbeschaffung unwirtschaftlich, kann der Geschädigte auf die Reparatur verwiesen werden. Bei Fahrzeugen liegt die Grenze der Unwirtschaftlichkeit bei Reparaturosten über 130 % des Wiederbeschaffungswerts. Dabei übersteigen die voraussichtlichen Reparaturkosten zuzüglich des merkantilen Minderwertes den Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs um mehr als 30 %. Der merkantile Minderwert ist der Minderwert des Fahrzeugs, welcher einem reparierten Unfallfahrzeug im Vergleich zu einem unfallfreien Fahrzeug anhaftet. Der sog. Integritätszuschlag (30 %) wird dadurch gerechtfertigt, dass die Reparatur dem von der Naturalrestitution angestrebten Zustand näherkommt als die Ersatzbeschaffung.

3. Dispositionsfreiheit des Geschädigten

Ob der Geschädigte den erhaltenen Geldbetrag zur Reparatur oder Ersatzbeschaffung verwenden muss, hängt davon ab, ob es sich bei dem Schaden um einen Sach- oder Personenschaden handelt.

a) Sachschaden

Bei Sachschäden kann der Geschädigte entscheiden, ob er die Reparatur vornimmt oder nicht. Dem kommt besonders bei Fahrzeugschäden hohe Bedeutung zu. Den für eine fachgemäße Werkstattreparatur erforderlichen Betrag erhält der Geschädigte unabhängig von deren Durchführung. Es erfolgt eine Berechnung anhand fiktiver Reparaturkosten. Dies wird damit begründet, dass dem Geschädigten durch den Schädiger eine Einbuße seines Vermögens aufgezwungen wurde. Der Geschädigte soll deshalb darüber entscheiden können, wie er den Ersatzbetrag einsetzt. Dies wird mit dem schadensrechtlichen Bereicherungsverbot kritisiert. Der Geschädigte mache tatsächlich nicht entstandene Schadenspositionen geltend. Dem wird entgegengesetzt, dass ein Schaden an dem Fahrzeug tatsächlich entstanden ist und die Umsatzsteuer der Reparaturkosten nur dann ersatzfähig ist, wenn sie tatsächlich angefallen ist.

b) Personenschaden

Bei Personenschäden sind die Behandlungen tatsächlich vorzunehmen. Soweit es um die Beseitigung eines Nichtvermögensschadens geht, hat der Geschädigte keine Dispositionsfreiheit. Fiktive Behandlungskosten können nicht geltend gemacht werden, vgl. § 253 Abs. 1 BGB.

4. Wertersatz

Der Anspruch auf Wertersatz ist in § 251 BGB geregelt. Dabei handelt es sich um den Ersatz des Wertes, der sich aus der Differenz zwischen dem Wert, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis gehabt hätte, und dem Wert, den das Vermögen infolge des schädigenden Ereignisses hat.  Einer nicht ersetzbaren zerstörten Sache folgt der Ersatzanspruch bemessen am Wiederbeschaffungswert. Bei gebrauchten Sachen wird der Neupreis abzüglich einer Abschreibung angesetzt (sog. „Abzug neu für alt“).

Ist der betroffene Gegenstand zerstört, ist seine Wiederherstellung unmöglich. Damit der Schädiger davon nicht profitiert, schuldet er Entschädigung in Geld, vgl. § 251 Abs. 1 Alt. 1 BGB, wobei das Wertinteresse ersetzt wird. § 251 Abs. 1 BGB erfasst dabei nicht den Nichtvermögensschaden, vgl. § 253 BGB.

Ist die Herstellung zur Entschädigung nicht genug, muss der Schädiger den Gläubiger in Geld entschädigen, vgl. § 251 Abs. 1 Alt. 2 BGB. Der Geldersatzanspruch ergänzt oder ersetzt den Herstellungsanspruch. Gemeint sind solche Fälle, in denen die Reparatur wegen des Schadensumfangs nicht zumutbar ist oder nach der Reparatur ein merkantiler Minderwert verbleibt. Hierbei ist beispielsweise anzuführen, dass ein reparierter Unfallwagen weiterhin als Unfallwagen gilt und einen geringeren Wert hat.

§ 251 Abs. 2 BGB schränkt die Naturalrestitution ein. Erfordert diese unverhältnismäßig hohe Aufwendungen, kann der Schädiger die Naturalrestitution verweigern und stattdessen Entschädigung in Geld leisten. Dies ersetzt nicht das Herstellungsinteresse des Geschädigten, sondern sein Wertinteresse. Häufig kommt dies in Fällen des wirtschaftlichen Totalschadens in Betracht. Übersteigen die Reparaturkosten den Wert des Fahrzeugs, muss dem Geschädigten zwar ein Integritätszuschlag (30 %) zugebilligt werden, jedoch ist er auf den Ersatz der Wiederbeschaffungskosten verwiesen. Besonders problematisch ist die Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit bei der Verletzung von Tieren. Die Grenze wird durch § 251 Abs. 2 S. 2 BGB erweitert und trägt der Bedeutung des Tierschutzes Rechnung. Es ist eine Abwägung im Einzelfall erforderlich. Dabei wird das Verschulden des Schädigers, das Verhältnis zwischen dem Tier und dem Geschädigten sowie die Erfolgsaussichten der Behandlung berücksichtigt. Sind die Behandlungskosten danach unverhältnismäßig, kann der Geschädigte den verhältnismäßigen Anteil verlangen, § 251 Abs. 2 Alt. 1 BGB.

§ 251 Abs. 2 BGB kommt bei Personenschäden nicht zur Anwendung. Die körperliche Integrität wird nicht am wirtschaftlichen Interesse gemessen. In seltenen Ausnahmefällen kann die Beseitigung eines geringen körperlichen Schadens (kleine Narbe), nicht mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen (teure kosmetische Eingriffe) vorgenommen werden, § 242 BGB. Dem Interesse des Geschädigten kann mit erhöhtem Schmerzensgeld entgegnet werden. Grundsätzlich ist es dem Geschädigten überlassen, ob er den körperlichen Schaden behandeln lassen will oder ob er sich mit dem Schmerzensgeld zufriedengibt, vgl. Art. 1, 2 Abs. 1 GG.

5. Entgangener Gewinn, § 252 BGB

Der wegen dem schädigenden Ereignis entgangene Vermögenszuwachs ist zu berücksichtigen. Dies gilt nicht für den Verlust von bloßen Gewinnchancen. Der Geschädigte muss nur die Umstände nachweisen, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit des Gewinns ergibt, vgl. § 252 S. 2 BGB. Der Schädiger kann den Gegenbeweis antreten, indem er den Gewinn im konkreten Fall aufgrund bestimmter Umstände anzweifelt.

V. Schmerzensgeld, § 253 BGB

Bei der Verletzung oder Tötung eines Menschen kann es sein, dass neben den erforderlichen Heilbehandlungskosten vom Schädiger ein Schmerzensgeld an den Geschädigten zu zahlen ist. Wegen eines Nichtvermögensschadens kann eine Entschädigung in Geld verlangt werden, wenn dies durch Gesetz bestimmt ist, vgl. §§ 253 Abs. 1, 251 BGB.

1. Voraussetzungen

Wenn der Schädiger wegen einer Verletzung des Körpers, der Gesundheit, Freiheit oder sexuellen Selbstbestimmung Schadensersatz zu leisten hat, muss er dem Geschädigten für den immateriellen Schaden auch eine billige Entschädigung in Geld leisten, vgl. § 253 Abs. 2 BGB. Der Anspruch auf Schmerzensgeld ist damit nicht an eine beliebige Rechtsgutsverletzung, sondern an eine der in § 253 Abs. 2 BGB genannten Rechtsgutsverletzungen geknüpft.

Die Rechtsgüter Körper, Gesundheit, und Freiheit sind bereits aus § 823 Abs. 1 BGB bekannt. Das Rechtsgut Leben ist in § 253 Abs. 2 BGB nicht erwähnt. Dies ist damit begründet, dass die Funktion des Schmerzensgelds mit dem Tod des Geschädigten entfällt. Der Anspruch auf Schmerzensgeld ist jedoch vererblich. Zur Lösung des Problems wurde der Anspruch auf Hinterbliebenengeld eingeführt, vgl. § 844 Abs. 3 BGB. Hinterbliebene, die in einem besonderen Näheverhältnis zum Getöteten stehen, haben für das ihnen zugefügte seelische Leid einen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld. Das besondere Näheverhältnis wird vermutet, wenn der Hinterbliebene Ehegatte, Lebenspartner, Elternteil oder Kind des Getöteten war, vgl. § 844 Abs. 3 S. 2 BGB.

§ 253 Abs. 2 BGB ist keine selbstständige Anspruchsgrundlage. Der Schädiger muss deshalb einen haftungsbegründenden Tatbestand erfüllt haben und zum Schadensersatz verpflichtet sein. § 253 Abs. 2 BGB erweitert diese Verpflichtung mit dem Ersatz des immateriellen Schadens.

2. Bemessung

Die billige Entschädigung in Geld richtet sich nach der Funktion des Schmerzensgeldanspruchs. Die Doppelfunktion des Schmerzensgeldanspruchs ist neben der Ausgleichsfunktion auch die Genugtuungsfunktion. Bei der Bemessung des Anspruchs müssen die Umstände des Einzelfalles berücksichtigt werden. Auch der Verschuldensgrad und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien fallen darunter. Der Genugtuungsfunktion kommt nur bei Vorsatz und grober Rücksichtslosigkeit Bedeutung zu. Bei Straßenverkehrsunfällen und der Gefährdungshaftung kommt ihr grds. keine Bedeutung zu. Dagegen ist die Genugtuungsfunktion bei der Körperverletzung oder Sexualdelikten zentral.

Bei einer vollständigen Zerstörung der Persönlichkeit des Geschädigten durch das schädigende Ereignis, ist die Bemessung des Schmerzensgelds problematisch.

Beispiel: Ein Fußgänger verliert infolge eines Autounfalls wegen schweren Gehirnverletzungen seine Wahrnehmungs- und Empfindungsfähigkeit.

Die Ausgleichs- und Genugtuungsfunktion kommen nicht zum Tragen, schließlich leidet der Geschädigte nicht unter der Beeinträchtigung und kann keine Genugtuung über das Schmerzensgeld empfinden. Dies ist jedoch wegen des verfassungsrechtlich Geschützten Wertes der Persönlichkeit nicht annehmbar, vgl. Art. 1, 2 Abs. 1 GG. Die Zerstörung der Wahrnehmungs- und Empfindungsfähigkeit muss mittels Schmerzensgeld gesühnt werden. Die Rechtsprechung hat eine eigenständige Fallgruppe der Würdefunktion neben der sonst maßgeblichen Genugtuungs- und Ausgleichsfunktion des Schmerzensgeldes entwickelt.

Die eigenständige Fallgruppe wirkt sich auf die Bemessung aus. Es erfolgt eine eigenständige Bewertung und keine symbolische Entschädigung. Wird der Verletzte empfindungsfähig, kann ein weiteres Schmerzensgeld unter der Berücksichtigung der Ausgleichs- und Genugtuungsfunktion hinzutreten.

Bei Persönlichkeitsverletzungen wird der Schmerzensgeldanspruch nicht aus § 253 Abs. 2 BGB, sondern Art. 1, 2 Abs. 1 GG abgeleitet. Eine Entschädigung in Geld wird nur bei schwerwiegenden Eingriffen gewährt. Zudem darf die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise ausgeglichen worden sein. Eine Entschädigung in Geld wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts erfolgt großzügiger als bei einer Rechtsgutsverletzung i.S.d. § 253 Abs. 2 BGB. Dies ist damit begründet, dass der Geldentschädigung neben der Ausgleichs- und Genugtuungsfunktion auch die Präventivfunktion zukommt. Bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Veröffentlichungen in den Medien, könne so der Gewinnerzielungsabsicht entgegnet werden. Diese Ungleichbehandlung wird diskutiert, weil bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen höhere Beträge zugebilligt werden, als bei schwersten psychischen oder physischen Gesundheitsschädigungen.

3. Fallgruppen

Es gibt Fälle, in denen eine Abgrenzung zwischen Vermögens- und Nichtvermögensschaden umstritten ist oder an der Ersatzfähigkeit des Schadens gezweifelt wird.

a) Verlust von Gebrauchsvorteilen

Eine beschädigte oder zerstörte Sache kann bis zur Reparatur oder Ersatzbeschaffung nicht verwendet werden. Ist sie zum Erwerb eingesetzt, erfolgt der Ersatz der entgangenen Gebrauchsmöglichkeit nach § 252 BGB.

Ist die Sache dagegen zu privaten Zwecken eingesetzt, wie z.B. ein rein privat genutzter PKW, entstehen Probleme. Dem Geschädigten steht die Naturalrestitution zu. Für die Dauer des entzogenen Gebrauchsvorteils kann sich der Private einen gleichwertigen Ersatzwagen anmieten und sich vom Schädiger die Kosten ersetzen lassen, vgl. §§ 249 Abs. 2 i.V.m. 823 Abs. 1 BGB. Der Geschädigte könnte sich jedoch auch anders als mit einem Ersatzwagen behelfen. Unklar ist, ob diese entgangenen Gebrauchsvorteile dann einen ersatzfähigen Vermögensschaden darstellen. Auch wenn sich keine Vermögenseinbuße feststellen lässt, muss der Schädiger dem Geschädigten die entgangenen Gebrauchsvorteile ersetzen. Dies gilt auch für andere Sachen. Die Hinnahme von Unbequemlichkeiten durch entgangene Gebrauchsvorteile ist ein immaterieller Schaden. Dieser ist jedoch nicht nach § 253 Abs. 1 BGB ersatzfähig. Zu beachten ist jedoch, dass sich der Geschädigte auf Kosten des Schädigers einen angemessenen Ersatzgegenstand hätte anmieten können. Seine Entscheidung dies nicht zu tun, sollte nicht dem Schädiger zugutekommen, sondern die Sparsamkeit des Geschädigten belohnen.

Um den Interessenkonflikt zu lösen, wird zwischen den Gegenständen unterschieden. Für Gegenstände, auf deren ständige Verfügbarkeit die private Lebenshaltung typischerweise angewiesen ist, ist die Ersatzfähigkeit der entgangenen Gebrauchsvorteile zu bejahen. Dazu zählen insbesondere das private Fahrzeug, die Wohnung sowie die unverzichtbaren Einrichtungsgegenstände. Luxusgüter, wie ein privates Schwimmbad, ein Oldtimer oder ein Pelzmantel bleiben außer Betracht. Die Abgrenzung ist nicht immer klar. Eine untypische Lebensführung erscheint nicht als Abgrenzungskriterium geeignet, da auch eine solche schutzwürdig ist.

Die Nutzungsbeeinträchtigung muss für den Geschädigten spürbar ein. Daher sind ein Nutzungswille und die hypothetische Nutzungsmöglichkeit erforderlich. Liegt der Geschädigte wegen der Rechtsgutsverletzung im Krankenhaus, könnte er sein beschädigtes Fahrzeug nicht nutzen. Anderes gilt, wenn das beschädigte Fahrzeug von einem Angehörigen hätte genutzt werden können. Die Beeinträchtigung ist nicht fühlbar, wenn ein Zweitwagen zur Verfügung steht und dessen Nutzung zumutbar war. Die Anspruchshöhe richtet sich nach den durchschnittlichen Mietkosten für den entsprechenden Gegenstand.

b) Fehlgeschlagene Aufwendungen

Der Verlust fahlgeschlagener Aufwendungen beruht auf den Folgen der Gesundheitsschädigung oder Körperverletzung und nicht auf der Beschädigung oder Zerstörung der Sache. Ein Ersatzanspruch könnte bejaht werden, wenn die fehlgeschlagene Aufwendung einen Vermögensschaden darstellt. Diese Frustrationslehre wird wegen der Ausdehnung des Ersatzanspruchs abgelehnt. Auch wenn ein Vermögensschaden bejaht werden würde, müsste der Ersatzanspruch daran scheitern, dass er nicht im Schutzbereich der Norm liegt.

c) Vorsorgeaufwendungen

Dies sind solche Aufwendungen, die der Geschädigte vor dem Schadenseintritt getroffen hat, um einen Schaden abzuwenden oder gering zu halten. Die Ersatzfähigkeit dieser Aufwendungen müsste daran scheitern, dass die Kosten dem Schädiger nicht zugerechnet werden können, weil sie nicht durch die haftungsbegründende Handlung verursacht worden sind. Die Kosten für Sicherungsmaßnahmen wie Alarmanlagen sind kein zu ersetzender Schaden.

d) Arbeitskraft

Ob der Verlust oder die Einschränkung der Arbeitskraft einen Vermögensschaden darstellt, ist umstritten. Führt die Beeinträchtigung der Arbeitskraft zu Einbußen im Vermögen, wie der Verlust einer Einkommensquelle oder entgangener Gewinn, handelt es sich um einen Vermögensschaden. Die unentgeltliche oder ehrenamtliche Tätigkeit ist davon nicht erfasst. Die Arbeitskraft als solche hat keinen Vermögenswert, weil sie eine Eigenschaft einer Person ist, die nicht in Geld messbar ist. Jedoch gibt es auch unentgeltliche Arbeit, die mit bezahlter Arbeit vergleichbar ist und damit einen Marktwert hat. Erforderlich ist, dass der Geschädigte tatsächlich tätig werden wollte. Ein fiktiver Verdienstausfall soll nicht geltend gemacht werden können.

e) Urlaub und Freizeit

Ob die Beeinträchtigung von Urlaub und Freizeit ein ersatzfähiger Vermögensschaden ist, ist umstritten. Der Genuss von Urlaub ist durch Aufwendungen kommerzialisiert worden und stellt daher bei der Einbuße einen Vermögensschaden dar. Der entgangene Urlaubsgenuss kann auch bei der Bemessung des Schmerzensgelds berücksichtigt werden. Seitens der Literatur wird eingewendet, dass Genüsse keine Vermögensgüter sein können, weil sie nicht losgelöst von der Person betrachtet werden können. Für sie gelte als immaterieller Schaden die Sonderregelung des § 253 Abs. 1 BGB.

Nutzlos aufgewendete Freizeit ist kein ersatzfähiger Schaden im deliktischen Bereich. Ein vertraglicher Entschädigungsanspruch ist jedoch möglich.

Beispiel: Anna hat sich eine Karte für ein Fußballspiel gekauft. Wegen technischen Problemen war das Stadion überbucht, Anna bekommt keinen Platz und kann sich das Spiel nicht anschauen. Ein Ersatzanspruch der dafür aufgewendeten Freizeit müsste Anna zustehen, weil sie für das Spiel finanzielle Aufwendungen getätigt hat und es sich bei der Freizeitgestaltung daher nicht um einen immateriellen Wert handelt. Dies würde die Wertentscheidung des § 253 Abs. 1 BGB unterlaufen. Verdorbene Freizeit ist ein immaterieller Schaden und grundsätzlich nicht ersatzfähig.

f) Kindesunterhalt

Umstritten ist, ob Kindesunterhalt als Vermögensschaden gewertet werden kann. Dies wird bei der Geburt eines ungewollten Kindes (wrongful birth) oder behinderten Kindes (wrongful life) diskutiert.

In solchen Konstellationen haben ärztliche Beratungs- oder Behandlungsfehler die Geburt des nicht gewollten Kindes ermöglicht. Fraglich ist, ob der Arzt den Unterhaltsaufwand der Eltern für das Kind tragen muss.

Infolge von Fehlern bei medizinischen Behandlungen kommt ein vertraglicher Schadensersatzanspruch in Betracht, §§ 280 Abs. 1, 630 a BGB. Das wegen einer fehlerhaften Behandlung entstandene Kind ist nicht Vertragspartei (Elternteil – Arzt), ist aber vom Schutzbereich des Behandlungsvertrages umfasst. Eine schuldhafte Pflichtverletzung des Arztes liegt vor. Fraglich ist, ob den Eltern ein Vermögensschaden entstanden ist. Nach der Differenzhypothese ist dies der Fall: Ohne Kind müssten die Eltern die kindesbedingten Ausgaben (§ 1601 BGB) nicht tätigen. Das Ergebnis könnte jedoch aus normativen Gründen zu korrigieren sein.

Die Existenz eines Kindes als Schaden zu werten, verstößt gegen die Menschenwürde, vgl. Art. 1 Abs. 1 GG. Es wird jedoch nicht die Existenz des Kindes, sondern die Belastung mit Unterhaltsansprüchen als Schaden gewertet. Die Kausalität zwischen der Existenz des Kindes und dem Unterhaltsanspruch ist jedoch zu beachten, weshalb die Existenz des Kindes nicht als Schadensquelle gewertet werden könne. Die Unterhaltspflicht besteht unabhängig davon ob das Kind geplant ist, oder nicht. Die Existenz des Kindes wird nicht darauf reduziert, sondern als immaterieller Wert anerkannt. Den Kindesunterhalt als Schaden zu qualifizieren verstößt nicht gegen das Recht des Kindes auf Leben, Art. 2 Abs. 2 GG, weshalb der Kindesunterhalt einen ersatzfähigen Vermögensschaden darstellt.

Bei einem fehlgeschlagenen Schwangerschaftsabbruch kann der Unterhaltsschaden nur dann ersetzt werden, wenn der Abbruch rechtmäßig gewesen wäre. Ein rechtswidriger Schwangerschaftsabbruch verstößt gegen Art. 2 Abs. 2 GG und ist auch strafrechtlich relevant, vgl. §§ 218ff. StGB

Eine weitere Ausnahme gilt, wenn der zur Zeugung eines Kindes unwillige Vater die Mutter in Anspruch nimmt, weil diese ihn über die Verwendung von Verhütungsmitteln getäuscht hat. Der Ersatzanspruch würde gegen die Grundrechte des Kindes verstoßen, weil die Bereitschaft der Mutter zur Austragung gefährdet wäre.

Wird ein behindertes Kind geboren, stellt sich die Frage nach einem Ersatzanspruch der Eltern gegen den behandelnden Arzt. Unterlässt dieser pflichtwidrig, die Eltern auf Krankheiten des ungeborenen Kindes hinzuweisen, wird ein Kind geboren, welches die Eltern bei pflichtgemäßer Aufklärung möglicherweise nicht geboren hätten. Der Ersatzanspruch beschränkt sich nicht auf die krankheitsbedingten Mehrkosten, sondern den vollen Kindesunterhalt. Dieser muss vom Schutzzweck des Behandlungsvertrags umfasst sein. Dies ist der Fall, wenn der Arztbesuch dazu dient, Erkrankungen des ungeborenen Kindes zu diagnostizieren.

Dem Kind wird in solchen Konstellationen kein eigener Ersatzanspruch zugebilligt, da dieser an der Nichtverhinderung der eigenen Geburt anknüpfen würde. Der Mensch muss akzeptieren, wie er von der Natur geschaffen wurde. Mit dem Tod der Eltern verliert das Kind seine finanzielle Absicherung, da mit dem Erlöschen der Unterhaltspflicht der Eltern auch der Ersatzanspruch gegen den Arzt entfällt.

VI. Mitverantwortlichkeit des Geschädigten, § 254 BGB

§ 254 Abs. 1 BGB erfasst die Situation, wenn der Geschädigte zur Schadensentstehung beigetragen hat. Das Verhalten muss schuldhaft sein und gegen eine Obliegenheit verstoßen. Die Verursachungsbeiträge des Schädigers und des Geschädigten werden gleichbehandelt. Der Geschädigte muss daher einen Schaden erlitten haben, der von einem anderen haftungsbegründend verursacht wurde. Zusätzlich ist eine für den Schaden mitursächliche Handlung des Geschädigten erforderlich, die ihm objektiv zuzurechnen ist. Das Verschulden ist auf das rechtswidrige Verhalten bezogen. Das Merkmal der Rechtswidrigkeit lässt sich jedoch nicht auf den Geschädigten bezüglich seines eigenen Vermögens übertragen. Allerdings wird ein Verschulden gegen sich selbst angenommen, wenn der Geschädigte nicht die gebotene Sorgfalt eingehalten hat. Der Schaden ist nach dem Verschuldensmaßstab quotenmäßig zu teilen. Bei der verschuldensunabhängigen Gefährdungshaftung ist die realisierte Sach- oder Betriebsgefahr entscheidend. Die Einstandspflichten des Schädigers anhand der Gefährdungshaftungstatbestände zu bestimmen. Vorschriften über die Mitverantwortlichkeit sind u.a. in § 9 StVG, § 17 Abs. 1 S. 2 StVG, § 13 Abs. 1 S. 2 HaftpflG, § 4 HaftpflG und § 6 Abs. 1 ProdHaftG zu finden

Daneben muss der Geschädigte durch sein Verhalten eine Obliegenheit verletzt haben. Diese Obliegenheitsverletzung ist durch eine Interessenabwägung der Beteiligten zu ermitteln. Ein Mitverschulden kommt nur dann in Betracht, wenn die Schadensvermeidung im Verantwortungsbereich des Geschädigten liegt.

Beispiel: Marie joggt abends durch die Stadt. Der Bereich um den Hauptbahnhof ist für Überfälle bekannt. Marie wird an dem Abend ausgeraubt. Im eigenen Interesse hätte Marie nicht abends in dieser Region joggen sollen. Ihr kann jedoch kein Mitverschulden angelastet werden, weil sie nicht zur Vermeidung der möglichen Gefahrensituation verpflichtet war.

Die Schadensvermeidung ist eine Obliegenheit, es besteht kein Anspruch auf Erfüllung. Die Rechtsordnung stellt ihre Einhaltung frei. Bei Nichteinhaltung muss der Betroffene Rechtsnachteile hinnehmen, handelt jedoch nicht rechtswidrig und ist daher auch nicht schadensersatzpflichtig.

Beispiel: Im Versicherungsvertrag ist die Obliegenheit aufgenommen, Türen und Fenster zu schließen, wenn niemand zu Hause ist. Der Versicherer hat darauf keinen Erfüllungsanspruch. Tut der Versicherungsnehmer dies nicht und es kommt zu einem Einbruch, so droht ihm der Verlust oder eine Kürzung des Anspruchs auf die Versicherungsleistung, § 28 Abs. 3 VVG. Vorkehrungen zum Eigenschutz obliegen grds. der Verantwortung des später Geschädigten.

Die Rechtsfolge des § 254 Abs. 1 BGB gilt auch dann, wenn das Verschulden des Geschädigten sich darauf beschränkt, dass er den Schädiger nicht auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam gemacht, diesen nicht abgewendet oder nicht gemildert hat, vgl. § 254 Abs. 2 S. 1 BGB. Die Unterlassung der Schadensabwendung oder Schadensminderung tritt das Mitverschulden in der haftungsausfüllenden Kausalität ein.

Nach dem Eintritt des schädigenden Ereignisses trifft den Geschädigten die Obliegenheit, sich im Rahmen der Zumutbarkeit um die Schadensminderung zu bemühen, vgl. § 254 Abs. 2 S. 1, Alt. 2, 3 BGB. Die Zumutbarkeit ist mittels einer Interessenabwägung zwischen der Handlungsfreiheit des Geschädigten und der Haftung des Schädigers zu ermitteln.

Die Einstandspflicht für gesetzliche Vertreter und Hilfspersonen ist in § 254 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 278 BGB geregelt. Die Voraussetzungen der Verantwortlichkeit des Geschädigten für Dritte sind umstritten. Besonders umstritten ist, inwieweit sich Kinder das Verschulden ihrer gesetzlichen Vertreter anrechnen lassen müssen.

§ 254 Abs. 2, S. 2 BGB bezieht sich nicht nur auf § 254 Abs. 2, S. 1 BGB, sondern auch auf § 254 Abs. 1 BGB. § 254 Abs. 2, S. 2 BGB wird daher als eigenständiger dritter Absatz behandelt. § 254 Abs. 2, S. 2 BGB wird als Rechtsgrundverweisung auf § 278 BGB verstanden. Auf Seiten des Geschädigten ist die Vorschrift damit nur dann anwendbar, wenn zwischen den Beteiligten ein Schuldverhältnis besteht. Ansonsten ist § 831 BGB heranzuziehen. Von der Literatur wird die Verweisung als Rechtsfolgenverweisung behandelt, da § 278 BGB nur entsprechend angewendet werden soll und auf ein Schuldverhältnis daher verzichtet werden kann. Nach einer vermittelnden Ansicht ist § 278 BGB auf Hilfspersonen, nicht jedoch auf gesetzliche Vertreter anwendbar. Der Gesetzgeber hat in § 254 BGB die Gleichbehandlung von Schädiger und Geschädigten normiert. Es scheint daher nicht gerechtfertigt, § 278 BGB für den Geschädigten einseitig auf den außervertraglichen Vertrag auszuweiten.

Besonders zu betrachten ist das Handeln auf eigene Gefahr. Der Verursachungsbeitrag des Geschädigten liegt in der bewussten Aussetzung einer Gefahr, die vom Schädiger beherrscht wird. Dieser liegt bei einer Teilnahme an einer gefährlichen Fahrt vor, z.B. wenn der Beifahrer von der Trunkenheit des Fahrers weiß und dennoch einsteigt. In der älteren Rechtsprechung wurde in den Mitfahrt-Fällen eine Einwilligung des Geschädigten in die Verletzung gesehen. Der Geschädigte geht jedoch grds. davon aus, dass sich die Gefahr nicht realisiert. Mittlerweile werden die Mitfahrt-Fälle im Rahmen des Mitverschuldens behandelt.

Bei der Teilnahme an gefährlichen Sportarten nimmt der Geschädigte das regelkonforme Verhalten des Schädigers an, findet sich aber mit eventuell durch ihn verursachte Verletzungen ab. Er würde widersprüchlich handeln, wenn er den Schädiger auf Schadensersatz in Anspruch nehmen würde, § 242 BGB. Ein den Regeln gerechtes Verhalten welches eine Verletzung auslöst, kann nicht als Rechtsgutsverletzung i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB gewertet werden. Die Grundsätze über die Haftungseinschränkung greifen nicht, wenn ein Versicherungsschutz besteht. Dies wirkt wegen der obligatorischen Haftpflichtversicherung auch auf motorsportliche Wettbewerbe aus.

Bei der Gefährdungshaftung kann das Handeln auf eigene Gefahr den haftungsbegründenden Tatbestand ausschließen. Umstritten ist z.B. die Gefährdungshaftung des Pferdehalters gegenüber dem Reiter nach § 833 S.1 BGB. Bei der unentgeltlichen Nutzung des Pferdes wird in der Literatur die Haftung nach § 833 S. 1 BGB ausgeschlossen. Nach der Ansicht des BGH wird der Reiter vom Schutzbereich des § 833 S. 1 BGB erfasst. Dies gilt nur dann nicht, wenn er für das Reiten ungewöhnliche Risiken auf sich genommen hat, wie es z.B. beim Springreiten und Zureiten der Fall wäre. Der Anspruch des Reiters kann wegen Mitverschuldens durch die Übernahme eines unangemessen hohen Risikos nach § 254 BGB zu beschränken sein.

C. Werkzeug

D. Anwendung

I. Fallbeispiel

Max und Daniel besuchen gemeinsam eine Abschlussparty. Nach einigen Trinkspielen herrscht eine ausgelassene Stimmung. Zunächst wird getanzt, später kommt es jedoch zu einem Streit. Daniel schlägt Max. Dabei bricht er seine Nase und die darauf sitzende Brille wird irreparabel zerstört. Max muss sich einer Nasenoperation unterziehen und sich eine neue Brille kaufen. Er verlangt von Daniel den Ersatz der Kosten und macht Schmerzensgeld geltend.

II. Lösungsvorschlag

E. Selbststudium

www.bpb.de/kurz-knapp/lexika/recht-a-z/323997/schmerzensgeld/

https://www.anwaltsregister.de/Schmerzensgeldtabelle2019_Ausgabe1.pdf