Entschuldigender Notstand, § 35 Abs. 1 StGB

A. Einführung

In der deutschen Rechtspraxis spielt § 35 StGB keine große Rolle. Die Rechtsprechung lässt diesen Entschuldigungsgrund im Ergebnis meistens nicht greifen. In der juristischen Ausbildung hingegen spielt § 35StGB eine größere Rolle.

B. Entschuldigender Notstand

1. Drei Einführungsbeispiele zu § 35 Abs. 1 StGB

a) Fall "Regina v. Daudley": Nach einem Seeunglück trieben Seemänner in einem Rettungsbot auf hoher See, die in einer akuten Gefahr des Verhungerns und Verdurstens einen Schiffsjungen getötet und verzehrt haben.

b) Haustyrannenfall: Ein gewalttätiger Familienvater, der eine permanente Gefahr für die Gesundheit und das Leben von Kindern und/oder seiner Partnerin darstellt, wird von den betroffenen Familienangehörigen getötet. In der Rechtsprechung wird vermehrt § 35 Abs.1 StGB abgelehnt und auf die Irrtumsregelung § 35 Abs. 2 StGB verwiesen.

c) Nötigungsnotstand: Dabei begeht der Täter unter Bedrohung durch einen Dritten eine Straftat. Die zur Abwendung einer angedrohten Tötung oder Verletzung begangene Straftat ist nach der herrschenden Meinung nicht gerechtfertigt, es ist aber eine Entschuldigung zu prüfen. Die Rechtsprechung stellt hohe Anforderungen an die Prüfung, ob die Gefahr nicht anders, etwa durch die Benachrichtigung der Polizei, abwendbar gewesen sei. In einem Fall, in dem der Täter zur Beihilfe zu einem Tötungsdelikt angeklagt war, wurde eine Entschuldigung bejaht. Der Angeklagte hatte zwei ihm flüchtig bekannte Männer ertappt, die zu einem Mord mit einer Stichwaffe und einem sog. Hirschfänger bereits angesetzt hatten, und die ihn daraufhin bedrohten und zum Mitmachen zwangen (Hirschfänger-Fall).

2. Fallbearbeitung

In der Bearbeitung eines Falles, muss zunächst das Vorliegen einer tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Tat geprüft werden. Dazu erfolgt auch die Prüfung von § 32 und § 34 StGB. Bei der Bejahung der Rechtswidrigkeit, ist auf der Ebene der Schuld nach § 33 StGB der § 35 Abs. 1 S. 1 StGB zu prüfen.

3. Rechtsfolge: Straffreiheit?!

Die Rechtsfolge der Straffreiheit nach § 35 Abs. 1 S. 1 StGB ist umstritten. Der Streit geht dabei um den Punkt, dass die Rechtsfolge des Gesetzestextes „handelt ohne Schuld“ nicht wörtlich zu nehmen ist, dass dem Täter also Schuld im Sinne von Einsichts- und Steuerungsfähigkeit fehle.

Zur Vertiefung für besonders Interessierte:

4. Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 StGB im Einzelnen

a) Notstandslage

Leben, Leib und Freiheit sind notstandsfähige Rechtsgüter i.S.d. § 35 Abs. 1 S. 1 StGB. Leib meint die körperliche Unversehrtheit i.S.d. §§ 223 ff. StGB. Erforderlich ist eine erhebliche Leibesgefahr. Freiheit meint die durch § 239 StGB geschützte körperliche Fortbewegungsfreiheit. Auch die Freiheitsgefahr muss erheblich betroffen ein. Die Aufzählung der notstandsfähigen Rechtsgüter ist abschließend.

Der Schutzbereich des entschuldigenden Notstands beschränkt sich auf den Täter, seine Angehörigen und andere ihm nahestehenden Personen. Angehörige sind in § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB legaldefiniert. Bei den anderen dem Täter nahestehenden Personen, handelt es sich um solche, die dem Täter in ähnlicher Weise wie Angehörige, in einer auf eine gewisse Dauer angelegte Beziehung persönlich verbunden sind. Als Beispiele zu nennen sind eheähnliche Gemeinschaften und Liebesbeziehungen, enge Freundschaften und gegebenenfalls auch Mitglieder einer Wohngemeinschaft.

Die Gefahr beschreibt einen Zustand, in dem nach den konkreten Umständen der Eintritt des Schadens ernstlich zu erwarten ist. Zudem muss die Gefahr gegenwärtig sein. Diese ist weiter zu verstehen als die Gegenwärtigkeit des Angriffs i.R.d. § 32 StGB. Sie liegt nicht erst dann vor, wenn der Eintritt des Schadens zeitlich unmittelbar bevorsteht, sondern schon dann, wenn alsbald Maßnahmen ergriffen werden müssen, um den Schadenseintritt noch zuverlässig verhindern zu können. Die Gefahr ist also gegenwärtig, wenn die Gefahr in nächster Zeit in einen Schaden führen kann und ein Abwarten zu einer Verringerung der Abwehrmaßnahmen führt. Dabei ist auf ein Prognoseurteil eines sachkundigen Beobachters abzustellen. Auch eine Dauergefahr ist gegenwärtig. Dabei besteht eine permanente Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, die in der Zukunft, vielleicht auch schon in nächsten Augenblick in einen Schaden umschlagen kann.

Irrtum über das Vorliegen einer Notstandslage

b) Notstandshandlung

Der Täter muss durch die Begehung einer rechtswidrigen Tat eine Gefahr abwenden wollen die „nicht anders abwendbar“ ist. Dies ist in die Erforderlichkeit der Notstandshandlung zu übersetzen. Die Erforderlichkeit erfasst die Geeignetheit der Notstandshandlung und ihre Einordnung als relativ mildestes Mittel.

aa) Geeignetheit

Zunächst muss die Tat geeignet sein, die Gefahr abzuwenden. Dies meint keine Sicherheit und wird auch nicht deshalb ausgeschlossen, wenn sich die Maßnahme am Ende als vergeblich erweist. Zur Rettung hochrangiger Rechtsgüter aus erheblichen Gefahren dürfen in Ermangelung besserer Alternativen auch bewusst unsichere Rettungsmaßnahmen ergriffen werden, wenn sie aus ex ante Sicht immerhin eine vernünftige Chance eröffnen.

Die Notstandshandlung muss zur Beseitigung der Notstandslage erforderlich sein. Bestehende Möglichkeiten die Gefahr ohne strafrechtlich relevantes Verhalten abzuwenden oder dieser auszuweichen, sind vorrangig, wenn sie hinreichende Erfolgschancen bieten und nicht mit Gefahren verbunden sind, die ihrerseits nach § 35 StGB relevant wären.

bb) Relativ mildestes Mittel

Unter mehreren tatbestandsmäßigen Alternativen, die mit unterschiedlicher Eingriffsintensität verbunden sind, muss die Notstandshandlung das relativ mildeste Mittel darstellen. Erscheinen mehrere Handlungsmöglichkeiten hinsichtlich ihrer Geeignetheit und der durch sie bewirkten Rechtsgutsverletzungen völlig gleichwertig, kann sich der Notstandstäter für eine Maßnahme entscheiden. Im Gegensatz zu § 34 StGB findet im Rahmen des § 35 StGB keine Interessenabwägung statt. Ausnahmen werden von § 35 Abs. 1 S. 2 StGB erfasst. Der durch die Notstandshandlung angerichtete Schaden darf lediglich nicht in einem krassen Missverhältnis zur Schwere der Gefahr stehen. Da i.R.d. § 35 StGB keine Interessenabwägung stattfindet, erfasst der entschuldigende Notstand auch die Kollision von gleichwertigen Rechtsgütern, also auch die Kollision von Leben gegen Leben.

c) Rettungsabsicht

Der Täter muss nicht nur in bloßer Kenntnis der Gefahr handeln, sondern mit Abwendungswillen. Er muss die Absicht im Sinne eines zielgerichteten Wollens innehaben, die Gefahr vollständig abzuwehren oder abzuschwächen. Fehlt das subjektive Rechtfertigungselement, wird der tatbestandsmäßig und rechtswidrig handelnde Täter wegen einer vollendeten Tat bestraft.

5. Einschränkungen, § 35 Abs. 1 S. 2 StGB

Die Feststellung einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit (§ 35 Abs. 1 S. 1 StGB) genügt nicht für die Straffreiheit des Täters. § 35 Abs. 1 S. 2 StGB sieht vor, dass Straffreiheit nicht zu gewähren ist, „soweit dem Täter nach den Umständen, namentlich weil er die Gefahr selbst verursacht hat oder weil er in einem besonderen Rechtsverhältnis stand, zugemutet werden konnte, die Gefahr hinzunehmen“. Die entscheidende Frage, was zumutbar ist und was nicht, muss anhand der Umstände des Einzelfalls entschieden werden. Die Bewertungsunterlagen sind dabei aus den Gründen abzuleiten, die für die Straffreiheit sprechen. Die in § 35 Abs. 1 S. 2 StGB genannten Regelbeispiele lassen sich als zentrale Prüfungsaspekte integrieren. Es kann gefragt werden, ob ein echtes Opfer, in Form einer erheblichen Einbuße, vom Täter verlangt werden würde, wenn die Gefahrhinnahme als zumutbar deklariert werden würde. Weiter ist zu fragen, ob der Täter einer besonderen Aufopferungspflicht unterliegt, wie sie sich aus einem besonderen Rechtsverhältnis ergibt. Eine wichtige Rolle spielt, ob der Täter eine besondere Verantwortung für die konkrete Gefahrensituation trägt, die für ihn die Zumutbarkeit erhöht.

a) Gefahr einer erheblichen Einbuße

Im Rahmen der Prüfung lässt sich fragen, ob ein echtes Opfer entstehen würde, also eine erhebliche Einbuße vom Täter verlangt würde, wenn die Gefahrhinnahme als zumutbar deklariert würde.

Die Erheblichkeit der vom Täter erwarteten Einbuße wird in § 35 Abs. 1 S. 2 StGB nicht explizit genannt. § 35 Abs. 1 S. 1 StGB spricht von der „Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit“. Um einer ausufernden Anwendung des § 35 StGB zuvorzukommen, ist eine Einschränkung erforderlich: Von einer Aufopferung, die der Staat dem Bürger nicht abverlangen darf, kann nur die Rede sein, wenn erhebliche Einbußen zu befürchten sind. Denn § 35 Abs. 1 S. 2 StGB setzt es sogar voraus, dass nach der Feststellung der Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit die Fälle ausgefiltert werden, in denen die Hinnahme der Gefahr zumutbar ist.

Droht ein Verlust des Lebens, bedarf es keiner weiteren Filterung für die Bejahung der Gefahr und der damit fehlenden Gefahrhinnahme. Dies findet auch dann Anwendung, wenn der Täter zur Rettung seines Lebens mehrere andere Menschen tötet. Die Hingabe des eigenen Lebens ist grundsätzlich nicht zumutbar. Für die Straffreiheit sprechen auch Aspekte einer fehlenden Steuerungsfähigkeit bei akuter Todesangst. Einer Lebensgefahr vergleichbar ist die Gefahr sehr schwerer, irreversibler Gesundheitsschäden, die langfristig Entfaltungsmöglichkeiten aufheben.

Drohen dem Täter Gefahren für Leib oder Freiheit, ist ein weites Gefahrenspektrum denkbar. Triviale Beeinträchtigungen scheiden aus dem Kreis des Entschuldigungsfähigen aus, bspw. zu befürchtender kleiner Kratzer. Nicht triviale Beeinträchtigungen des Lebens oder der Freiheit sind dann nicht entschuldigungsfähig, wenn ein anderer Mensch getötet wurde. Eine Entschuldigung bei Tötungsdelikten wird abgelehnt, wenn der Täter nur reparable Körperschäden in kleinem Ausmaß, wie einen Armbruch, zu erwarten hatte. Zwischen dem gebrochenen Arm und den der Lebensgefährdung gleichzusetzenden irreparablen „Großschäden“ wie einer bleibenden Lähmung des ganzen Körpers, gibt es einen Spielraum. Für diesen gilt auch, dass eine Entschuldigung bei einer Tötung des Opfers nur in Extremfällen zur Abwendung der drohenden Gesundheits- oder Freiheitsgefahr in Betracht kommt. Dies ist beim mehrjährigen Freiheitsverlust oder sehr schweren Gesundheitsschäden zu bejahen. Gesundheits- und Freiheitsgefahren unterscheiden sich so deutlich vom Verlust des Lebens, dass sich der staatliche Konflikt, Unrecht zu Tadeln und keine Selbstaufopferung zu verlangen, zugunsten des strafrechtlichen Vorwurfs auflösen lässt.

Es bleiben Fallgestaltungen, in denen die Notstandstat nicht die Tötung eines Menschen ist und die Tat zur Abwendung einer Gefahr für Gesundheit und Freiheit vorgenommen wurde. Es ist eine Abwägung zwischen der drohenden Gefahr und dem angerichteten Schaden vorzunehmen. Eine Entschuldigung ist abzulehnen, wenn der durch Gefahrabwehr entstandene Schaden außerhalb aller Proportionen steht. Die Erwartung einer unkompliziert heilenden Wunde oder einer kurzzeitigen Freiheitsberaubung wäre für eine Entschuldigung ausreichend, wenn der Täter dem Opfer oder der Allgemeinheit einen nur etwa gleichwertigen oder etwas größeren Schaden zugefügt hat.

b) Besondere Rechtsverhältnisse

Weiter ist zu fragen, ob der Täter einer besonderen Aufopferungspflicht unterliegt, die über das jedermann Zumutbare hinausgeht. Besondere Rechtsverhältnisse sind solche, in denen ausnahmsweise eine besondere Aufopferungspflicht besteht. Es ist diskussionsbedürftig, wie solche Pflichten zu begründen sind und wie weit sie reichen.

Bei im Rahmen der beruflichen Aufgaben begangenen Taten ist erforderlich, dass die berufliche Tätigkeit hoch gefahrträchtig ist und die Verpflichtung einschließt Gefahren von anderen Menschen abzuwenden. Bei gefahrträchtigen Aufgaben liegt in deren Übernahme die konkludente Erklärung, eigene Verletzungen in Kauf zu nehmen. Mit der Verpflichtung zum Schutz anderer ist es unvereinbar, Risiken auf die zu Schützenden abzuwälzen. Zu nennen sind Polizeibeamte, Soldaten und Feuerwehrleute. Sind besondere Aufopferungspflichten nicht angeordnet worden und nicht in gesetzlichen Grundlagen ausdrücklich statuiert, sondern ist anzunehmen, dass sich die Berufsträger mit der Übernehme hoch gefahrträchtiger, drittschützender Tätigkeiten selbst verpflichten, liegt es nahe, diesen Gedanken auch auf nicht verbeamte Berufsgruppen zu übertragen, wie private Leibwächter und Schutzorganisationen. Der Leibwächter der Personenschutz für ein Individuum übernimmt, steht zur Schutzperson in einem besonderen Rechtsverhältnis. 

Von den auf die Abwendung von Gefahren ausgerichteten Berufen sind diejenigen Tätigkeiten zu unterscheiden, die Fürsorgepflichten für andere mit sich bringen, ohne besondere Gefahrträchtigkeit der Tätigkeit. Fürsorgepflichtig sind etwa Ärzte und Krankenpfleger sowie Kinderbetreuungspersonal. Dies gilt auch für Personen, die gelegentlich Fürsorgepflichten übernehmen sowie für Obhutspflichtige aus natürlicher Verbundenheit z.B. Eltern für ihre Kinder. Wegen des Ausschlusses der Strafmilderung scheint es überzeugender die besonderen Rechtsverhältnisse i.S.d. § 35 Abs. 1 S. 2 StGB auf die Berufe zu beschränken, die primär auf die Gefahrenabwehr ausgerichtet sind. Dem Ausschluss der Strafmilderungsmöglichkeit ist die besondere Ernsthaftigkeit der Aufopferungspflichten zu entnehmen. Dennoch muss niemand seinen sicher bevorstehenden Tod hinnehmen. Ein sich durch eine rechtswidrige Tat aus akuter Lebensgefahr rettender Polizeibeamter wäre zu entschuldigen. Dies gilt jedoch zu diskutieren, da es bei extrem gefahrträchtigen Tätigkeiten sein könnte, dass die freiwillige und professionelle Übernahme der Tätigkeit beinhaltet, auch Todesgefahren hinzunehmen und deshalb eine aus einer unerwarteten Panik eingetretene Steuerungsunfähigkeit unbeachtlich wäre, bspw. bei einem Berufssoldaten. Es macht auch einen Unterschied, ob sich die Schutzpflichten des Täters auf den Getöteten erstreckt haben. Benutzt ein Polizist in einem Schusswechsel die zu rettende Person als menschlichen Schutzschild, kommt ihm § 35 Abs. 1 S. 1 StGB nicht zugute. Auch unter solchen Umständen kommt es auf die individuelle psychische Verfassung nicht an. Die besondere Aufopferungspflicht in bestimmten Berufen bezieht sich auch auf die eigene Person.

c) Selbstverursachung der Gefahr

Trifft den Täter auf Grund der Vorgeschichte des Geschehens eine besondere Verantwortung für die konkrete Gefahrensituation, kann sich die Zumutbarkeit für ihn erhöhen. Neben einer einfachen Kausalität ist für die Zumutbarkeit der Hinnahme der Gefahr eine unvernünftige und gewichtige Obliegenheitsverletzung und somit die vorwerfbare Verursachung einer vorhersehbaren Gefahr erforderlich.

Umstritten ist, welche Konsequenzen es hat, wenn für den Täter der Eintritt einer Gefahr vorhersehbar war und er trotzdem sichernde Maßnahmen unterlassen hat. Entscheidend ist eine Abwägung im Einzelfall. Es kommt zum einen darauf an wie groß der Pflichtverstoß war und in welchem Maße sich der Eintritt der Gefahr aufdrängte und zum anderen auf die Größe der Gefahr für den Straftäter war. Bei einem im Alltag nicht selten vorkommenden Versäumnis einerseits und einer akuten Lebensgefahr andererseits kann der Täter entschuldigt werden. Anders wäre es zu entscheiden, wenn eine besonders gravierende Obrigkeitsverletzung vorliegt. Hat sich der Täter vorsätzlich in eine Gefahr begeben, ist ihm die Hinnahme dieser Gefahr eher zuzumuten, als bei einem nur fahrlässigen Beitrag.

6. Rettungswille

§ 35 StGB verlangt in subjektiver Hinsicht, dass der Täter in Kenntnis der Gefahrenlage und zum Zwecke der Gefahrenabwehr handelt. Der Rechtsprechung zufolge muss der Täter noch eine pflichtgemäße Prüfung etwaiger Abwendungsmöglichkeiten vornehmen. Die Anforderungen an diese Prüfung variieren je nach Situation. Ist sofortiges Handeln zur wirksamen Vermeidung der Rechtseinbußen nicht umgänglich und hat der Täter keine Zeit zum Überlegen, kann von ihm nicht verlangt werden, dass er nach Möglichkeiten sucht auszuweichen.

C. Werkzeuge

Definition

Prüfungsaufbau